引例が優先権主張を伴う場合の２９条の２の適用について
出願Ａに基づいて国内優先権主張を伴う出願Ｂがあるとします。
この場合、出願Ｘの審査において、29条の２が適用される場面の表現については悩ましいと思います。
例えば、
- 出願Ａに発明イが、出願Ｂに発明イロがが記載
- 出願Ｘには発明イが記載
のとき、出願Ｂが公開された場合に、出願Ａのイが公開されたことになり（41条３項）、出願Ｘは29条の２で拒絶されます。
このとき、引例として記載するのはＡなのか、Ｂなのかというものです。
この辺は条文通りに記載すれば十分だと思いますが、論文レジュメにおいては記載が違うように見える場合もあります。
実務上、自分が担当する分野ではあまり見かけないみかけない事例で、多分今まで１回か２回位しか見たことがありません。
ただ、この場合の拒絶理由通知にはＢを引例として記載されます。
例えば、特願2012-281949号の場合は、引用文献５により29条の２が拒絶理由として通知されています。
ここで、本願と引用文献５との時系列は以下の通りです。
- 特許出願：特願2012-281949（出願日：2012年12月26日）
- 優先権基礎：特願2011-285305（優先日：2011年12月27日）
- 引用文献５：特願2012-260209（出願日：2012年11月28日）
- 優先権基礎：特願2011-260796等（優先日：2011年11月29日）
この場合、引用文献５の出願日は、本願の優先日より後になり、引用文献５だけでは29条の２で拒絶されません。
しかし、引用文献５は国内優先権の主張を伴う出願です。
そして、優先権基礎の出願日（優先日）は、本願の優先日より前になりますので、29条の２で拒絶されるのです。
このとき、拒絶理由の引用文献としては後の出願である引用文献５が記載されています。
したがって、最初の事例でいえば、出願Ｘの拒絶理由通知においては、出願Ｂが引用文献として記載されています。
なお、拒絶理由の備考には、基礎出願との関係が記載されています。
優先権主張を伴う先願５の当初明細書の表８（優先基礎出願の当初明細書の表１０）には、・・・を含む実施例Ｘのαがβによる抑制効果を有することが記載されている。
よって、本願の上記各請求項に係る発明は、先願５の当初明細書に記載されている。
